Yabancılık Unsuru İçeren İş Sözleşmeleri

İşçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin ise karşılığında ücret ödemeyi üstlendiği bir ilişki olan iş sözleşmesi; küreselleşme ve bunun sonucunda iş olanaklarının ülke sınırları ötesine geçmesiyle birlikte, hukuki açıdan değerlendirilmesi gereken birtakım yeni unsurlar barındırmaya başlamıştır. Dolayısıyla, “yabancılık unsuru” içeren iş sözleşmelerinde, taraf menfaatleri arasındaki dengenin sağlanması ve sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk seçimi konusunda hem iç hukuk hem de milletlerarası özel hukuk kurallarının birlikte gözetilmesinde fayda bulunmaktadır.

A. Vasıflandırma ve Yabancılık Unsuru

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) hükümleri, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkileri düzenler. Bu nedenle esasa uygulanacak hukukun tespiti konusuna geçilmeden önce, hâkim tarafından öncelikle ilişkide yabancılık unsurunun varlığının tespiti gerekecektir. MÖHUK’ta yabancılık unsurunun kesin bir tanımına yer verilmemekle birlikte, iş sözleşmeleri açısından, işçi veya işverenin farklı ülke vatandaşı olması, işin ifa edildiği yerin yabancı ülke olması gibi durumlarda yabancılık unsurun varlığından söz edilmektedir. Yabancılık unsuru araştırmasının, uyuşmazlığa bakan devlet mahkemesinin hukuku esas alınarak yapılacağı kabul edilmektedir.

Yabancılık unsurunun tespitinin ardından hâkim tarafından “vasıflandırma” yapılması; yani, önüne getirilen hukuki ilişki ve uyuşmazlığın sınıflandırılması gerekmektedir. Bu konuda, tartışmalı olmakla birlikte, genel eğilim; yabancılık unsuru içeren özel hukuk ilişkisinin vasıflandırılmasının, uyuşmazlığın önüne götürüldüğü ve kendisinden hukuki koruma talep edilen mahkemenin hukuku olan “lex fori” doğrultusunda yapılması yönündedir[1].

Bu faaliyet sonucunda; ihtilafın iş sözleşmesinden doğan bir uyuşmazlık olarak vasıflandırılması ve yabancılık unsurunun da bulunması durumunda, iş sözleşmesinin esasına uygulanacak hukukun belirlenmesi aşamasına geçilecek ve kanunlar ihtilafı kuralları gündeme gelecektir.

B. İş Sözleşmesinde Hukuk Seçimi

MÖHUK kapsamında bireysel iş sözleşmeleri, sosyal içeriği ve gerektirdiği özel hassasiyet sebebiyle ayrıca düzenlenmiştir. Bu kapsamda, taraflara hukuk seçimi imkânı getirilmiş, ancak taraflar arasındaki dengenin hakkaniyete uygun şekilde sağlanabilmesi için, hukuk seçimi imkânı işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır.

MÖHUK m. 27 uyarınca taraflarca hukuk seçimi yapılsa bile, seçilen hukukun, işçinin mutat işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumadan daha elverişsiz hükümler içermesi halinde, seçilen hukuktaki hükümlerin uygulanması mümkün değildir. Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihadı da bu gibi durumlarda hukuk seçiminin nazara alınmayacağı yönündedir[2].

4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki hükümlerin neredeyse tamamının nispi emredici nitelikte, yani yalnızca işçi lehine değiştirebilir olduğu gözetildiğinde, iş sözleşmesinin somut koşullarına göre işçinin mutat işyeri hukukunun Türk hukuku olduğunun tespit edilmesi ve seçilen hukukun buna göre daha aleyhe hükümler içermesi halinde, ilgili hükümler uygulama alanı bulamayacaktır.

Seçilen hukukla karşılaştırılması gereken “işçinin mutat işyeri hukuku” kavramı, aynı zamanda sözleşmede bir hukuk seçimi yapılmaması halinde esasa uygulanacak hukuk olarak da ortaya çıkabildiğinden aşağıdaki başlıkta ayrıca incelenmiştir.

C. İş Sözleşmesinde Hukuk Seçimi Yapılmaması

MÖHUK m. 27/2 uyarınca tarafların hukuk seçimi yapmadıkları veya m. 27/1 uyarınca yapılan hukuk seçiminin uygulanmadığı hallerde, iş sözleşmesine, objektif bağlama noktası olarak işçinin işini mutat olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, m. 27/2 ile yetkilendirilen maddi hukuk, işverenin işyerinin bulunduğu değil; işçinin işini yaptığı işyerinin bulunduğu ülke hukukudur. Bu nedenle işçinin işini fiilen yerine getirdiği; işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı olarak yapıldığı yer, mutat işyeri olarak kabul edilebilecektir. Dolayısıyla, işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde, bu işyeri mutat işyeri sayılmayacaktır.

İşin birden fazla ülkede ifa edilmesi durumunda dikkat edilmesi gereken kriterler ise Yargıtay tarafından, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları ve öğretideki görüşlerle paralel şekilde;  (i) işçinin işini yaptığı veya bu faaliyetlerin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, (ii) işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, (iii) işçinin işini yapmak üzere daha çok zaman geçirdiği ülke, (iv) işin organize edildiği yer ve (v) işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutat olarak yapıldığı yer olarak sayılmıştır[3].

İşçinin işini belirli bir ülkede mutat olarak yapmadığı ve devamlı olarak birden fazla ülkede yaptığı hallerde ise, iş sözleşmesine uygulanacak hukuk MÖHUK m. 27/3’te işverenin esas işyerinin bulunduğu yer hukuku olarak belirlenmiştir.

Hukuk seçimi bulunmaması kaydıyla, somut vakıanın özel koşulları sebebiyle iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde ise, MÖHUK m. 27/4 kapsamında bu hukukun uygulanabileceği şeklinde istisna öngörülmüş ve hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.

D. Sonuç

Yabancılık unsuru içeren iş sözleşmesinin esasına uygulanacak olan hukukun tespiti, iş sözleşmesinin taraflarından doğan niteliği gereği ayrı bir öneme sahiptir.

MÖHUK m. 27’de genel hatlarıyla düzenlenen bağlama kuralları uyarınca esasa uygulanacak hukukun tespitinin yanı sıra, m. 5 kapsamında kamu düzenine aykırılık halleri ile m. 6 kapsamında doğrudan uygulanan kuralların da somut vakıanın özel koşullarına göre ayrıksı bir durum yaratabileceğinin unutulmaması gerekir.

Saygılarımızla,

Bozoğlu İzgi Avukatlık Ortaklığı


[1] Erdoğan, Ersin, Medeni Usul Hukukunda Yabancılık Unsuru ve Sonuçları, Doktora Tezi, Ankara 2015, s. 37.

[2] Yargıtay 22. H. D., E. 2016/9339 K. 2019/16564 T. 18.09.2019.

[3] Yargıtay 22. H. D., E. 2016/9339 K. 2019/16564 T. 18.09.2019.