İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (”İSGK”), işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. İSGK uyarınca işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu gibi çalışan da, işveren tarafından bu kapsamda alınan tedbirlere uymakla yükümlüdür. Tüm dünyayı olduğu gibi Türkiye’yi de etkisi altına alan Covid-19 salgını sebebiyle kamuda çalışanların çalışma saatlerinde esneklik sağlanması gibi birtakım tedbirler alınmışsa da, özel sektörde çalışma hayatıyla ilgili herhangi bir kısıtlayıcı tedbir kararı verilmemiştir. Bu çalışmamız, Covid-19 salgını sürecinde işe gitmek zorunda olan ve işe giderek belirli tehlikelere maruz kalabilecek olan çalışanların İSGK kapsamında başvurabileceği çalışmaktan kaçınma hakkı ve koşullarına dair müvekkillerimizi ve ilgilileri bilgilendirmek amacıyla hazırlanmıştır.

1.Çalışmaktan Kaçınma Hakkı ve Koşulları

Çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkı, İSGK madde 13’te düzenlenmektedir. Bu kapsamda ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar, işyerindeki iş sağlığı ve güvenliği kuruluna[1] (“Kurul”), Kurul’un bulunmadığı işyerlerinde ise doğrudan işverene başvurarak tehlikeli durumun tespit edilmesini ve gerekli önlemlerin alınmasını talep edebilir. Bu yönde bir talep halinde derhal durum tutanak altına alınarak verilen karar çalışana yazılı olarak bildirilir. İlgili düzenleme, belirli-belirsiz süreli ve geçici süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar yönünden de uygulama bulmaktadır. Bu madde uyarınca çalışanın çalışmaktan kaçınabilmesi için (i) işyerinde yakın ve ciddi bir tehlikenin varlığı ve (ii) maddenin son fıkrası uyarınca işyerinde işin durdurulmamış olması gereklidir.

Çalışanlar, iki şekilde çalışmaktan kaçınma haklarını kullanabilirler:

  • İlki, işyerinde yakın ve ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Kurul veya işverene başvurarak durum tespiti ve tedbir alınması talep edildikten sonra talebin kabulü halinde çalışmaktan kaçınma hakkıdır. Kanun koyucu burada, tehlikenin yakın ve ciddi olduğunu tespitini, Kurul’a veya işverene bırakarak isabetli bir düzenleme getirmiştir[2]. Bu düzenlemedeki amaç, işyerindeki tehlikenin yakın ve ciddi olup olmadığının değerlendirilmesinin teknik bilgi gerektiriyor olmasıdır.
  • Çalışanların çalışmaktan kaçınma haklarını kullanabilecekleri ikinci hal ise, işyerinde ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda, m.13/1’de düzenlenmiş usule uyulmaksızın işyeri veya tehlikenin olduğu alanı terk ederek güvenli bölge olarak belirlenmiş yere giderek bu hakkın kullanılmasıdır.  Yakın ve ciddi olan tehlikenin önlenemez olduğu durumda, çalışanın Kurul’un/işverenin kararına veya tespitine ihtiyaç duymadan, kendi iradesi ile çalışmaktan kaçınma hakkı bulunmaktadır.

Tehlikenin ciddi ve yakın olup olmadığının tespiti her somut olay özelinde ve her işin niteliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Nitekim bir tehlike hali, işin yürütülüş şekline göre çalışanlar açısından tehlike içermesine rağmen farklı bir iş için bu tehlike mevcut olmayabilecektir. İşyerinde yakın ve ciddi tehlikenin olduğu durumlara örnek olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi bir kararında[3], bir vinç operatörünün çalıştığı vincin klimasının bozuk olması nedeniyle 60 derece hissedilen sıcaklıkta çalışmaya zorlanması nedeniyle baygınlık geçirmesi ve buna rağmen klimanın işveren tarafından tamir edilmemesi ve aynı şartlarda işçinin çalıştırılmaya devam edilmesi hali, işçinin sağlığı açısından ciddi ve yakın bir tehlike olarak değerlendirilmiştir.

İstisna

İSGK’nın 13. Maddesinin son fıkrası uyarınca, çalışanların çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmesi için iş sağlığı ve güvenliği nedeniyle işyerinde işin durdurulmamış olması gereklidir. İşyerinde işin durdurulması ise İSGK’nın 25. Maddesinde düzenlenmiştir. İSGK m.25 uyarınca işyerinde, çalışma yönteminde veya ekipmanlarda çalışan için hayati tehlike oluşturan bir husus tespit edilirse tehlike giderilinceye kadar işyerinin bir bölümü ya da tamamında iş durdurulur. Bu kapsamda işin durdurulmuş olması halinde ise çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkından bahsedilemeyecektir.

2.Çalışmaktan Kaçınmanın Hukuki Sonuçları

a.Çalışanın Haklı Nedenle Fesih Hakkı

İSGK m.13/4 uyarınca, çalışanların iş yerinde mevcut ciddi ve yakın tehlikeye karşı gerekli tedbirlerin alınmasına dair talepte bulunmalarına rağmen tedbirlerin alınmaması durumunda, çalışanlar tabi oldukları kanun hükümleri uyarınca iş sözleşmelerini feshedebilirler. Burada dikkat edilmesi gereken husus, iş sözleşmesine konu olan işin konusunun ciddi ve yakın tehlikeyi oluşturması ve çalışanların hayatlarına veya sağlıklarına tehlike oluşturan durumun işin niteliğinden kaynaklanması gerekliliğidir.  

4857 sayılı İş Kanunu’na (“İş Kanunu”) tabi olan çalışanlar yönünden, İş Kanunu m.24/II-f maddesi uyarınca “çalışma şartları uygulanmazsa” haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelecektir. Bu madde uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden çalışan, kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Ancak, çalışanın İş Kanunu m.24/II-f uyarınca haklı nedenle fesih hakkını kullanabilmesi, Kurul’a veya işverene başvuru ve verilen karara yönelik tedbir alınmaması şartına bağlıdır.

Burada belirtmek gerekir ki işveren tarafından çalışmaktan kaçınan çalışana, ücret ve çalışma şartlarında aleyhe bir değişiklik olmamak kaydıyla, benzeri bir tehlikenin olmadığı başka bir yerde çalışma teklifi yapılabilecektir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine ağırlaştırıcı bir değişiklik içermeyen böyle bir teklifin işçi tarafından kabul edilmemesi halinde ise, iş sözleşmesinin İş Kanunu m. 22 uyarınca geçerli nedenle işveren tarafından feshi gündeme gelebilecektir.

b.Çalışmaktan Kaçınma Halinde İşverenin Ücret Ödeme Yükümlülüğü

Yukarıda izah edilen şartların varlığı halinde çalışmaktan kaçınan çalışan, çalışmadığı bu süre boyunca ücrete ve diğer haklara hak kazanır. İSGK m.13/3 uyarınca, ciddi ve yakın tehlikenin kaçınılamaz olduğu durumlarda çalışanların İSGK m.13/1’de belirtilen usule uymadan, önceden belirlenmiş güvenli yere veya tehlikeden etkilenmeyecekleri yere gidebilecekleri ve bu hareketlerinden dolayı haklarının kısıtlanamayacağı düzenlenmiştir.

Dolayısıyla çalışanlar, koşullar mevcut olduğu takdirde çalışmaktan kaçındığı süre boyunca çalışmaya devam etmiş gibi ücrete hak kazanacak, iş sözleşmesine bağlı diğer haklardan ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından yararlanmaya devam edeceklerdir. Ayrıca çalışanların ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin gibi süreye bağlı haklarının hesaplanmasında bu süreler dikkate alınacaktır.

3. Covid-19 Kapsamında Değerlendirme

Covid-19 salgını nedeniyle 01.04.2020 tarihi itibariyle, dünya genelinde bir milyona yaklaşan tanı sayısı, 40.598 ölüm[4] ve Türkiye’de ise 15.679 tanı sayısı ile 277 ölüm[5] gerçekleşmiştir. Salgının hızlı yayılma biçimi ve buna karşı dünya genelinde alınan serbest dolaşımı kısıtlayıcı tedbirler düşünüldüğünde günümüz şartlarında, işin niteliği ve çalışma yöntemleri de değerlendirilmek suretiyle, İSGK m.13 uyarınca işyerinde çalışanın sağlığı ve hayatı için ciddi ve yakın bir tehlikenin varlığından söz edilebilecektir. Bu durumda evden çalışmanın mümkün olduğu işlerde işverenin evden çalışma[6] sistemine geçmesi, bahse konu tehlikenin önlenmesi açısından faydalı bir tedbir olabilecektir.

Öte yandan Covid-19 salgını nedeniyle günümüz koşullarında çalışanın, İSGK 13/3 uyarınca işyerindeki tehlikenin önlenemez olduğundan bahisle işverene başvuru şartı aranmaksızın çalışmaktan kaçınamayacağı kanaatindeyiz. Zira ciddi ve yakın tehlikenin varlığı ve önlenebilir olup olmadığı, mevcut koşullarla birlikte işin yürütülüş biçimi, işyerindeki çalışma ortamı gibi somut olay bazında birtakım kriterlerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle tespit edilebilecektir.

SONUÇ

Yukarıda detaylarıyla izah edildiği üzere çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmesi için aranan şartlar ve izlenecek usulü aşağıdaki tabloda özet halinde dikkatinize sunarız.

  Tehlike önlenebilir ise; Tehlike önlenemez ise;
  Usul Çalışan Kurul’a, Kurul’un bulunmadığı işyerlerinde ise doğrudan işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep eder. Kurul’a, işverene başvuru zorunluluğu yoktur. Çalışan doğrudan işyerini ve tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider.
İşveren kararı Tedbir talebi kabul edilir ise Tedbir talebi kabul edilmez ise   –
    Sonuçları Tedbir uygulanana dek çalışan, çalışmaktan kaçınabilir. Bu süreçte çalışana ücret ve sosyal haklar ödenir. Ciddi ve yakın tehlike mevcut olmasına rağmen tedbir alınmazsa, çalışan iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. Ücret ve sosyal haklar ödenmeye devam edilir.
  İstisna İSGK 25. Madde uyarınca işyerinde, çalışma yönteminde veya ekipmanlarda çalışan için hayati tehlike oluşturan bir husus tespit edilirse tehlike giderilinceye kadar işyerinin bir bölümü ya da tamamında iş durdurulur.

Saygılarımızla,

Bozoğlu-İzgi Avukatlık Ortaklığı


[1] İSGK m.22 uyarınca 50 veya daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturmak zorundadır.

[2] SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 9. Baskı, İstanbul 2013, s.910.

[3] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi, 2017/1162 E. 2018/625 K. 18.04.2018 tarihli karar.

[4] Dünya Sağlık Örgütü Rakamları, 01.04.2020

[5] Sağlık Bakanlığı Rakamları, 01.04.2020

[6] Uzaktan Çalışmaya dair detaylı bilgi için bkz: https://www.linkedin.com/posts/bozogluizgi_bilgi-notu-activity-6644167316080738305-TzZ2