İş Sözleşmelerinde Şekil Serbestisinin İstisnaları

İşçinin bağımlı olarak iş görmeyi ve işverenin de bunun karşılığında bir ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmeler, 4857 sayılı İş Kanunu’nda (“Kanun”) iş sözleşmesi olarak tanımlanmaktadır. İş sözleşmeleri kural olarak, Kanun’da aksi belirtilmediği müddetçe, bir şekil şartına bağlanmamıştır. Bir başka deyişle kural olarak, işçi ve işveren arasında iş görme ve ücret ödeme borçlarının yerine getirilmesi ile kurulan ve süregelen bir işçi-işveren ilişkisi, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa dahi geçerli olmaktadır. Ancak bu kuralın aşağıda izah edileceği üzere bazı istisnaları bulunmaktadır.

Kanun’da iş sözleşmesi türleri belirli ve belirsiz süreli olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bu sözleşmeler de çalışma biçimleri bakımından tam süreli, kısmi süreli veya deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilmektedir. Kanun ile, Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan sözleşme serbestisi ilkesine uygun bir şekilde yasal sınırlara uymak kaydıyla taraflara dilediği türde iş sözleşmesi yapma hakkı tanınmıştır. 

İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşme belirsiz süreli sayılmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin geçerliliği konusunda Kanun’da herhangi bir şekil şartı öngörülmediğinden doktrinde de belirsiz süreli iş sözleşmelerinin yazılı, sözlü ya da örtülü bir biçimde kurulabileceği belirtilmektedir[1].

Belirli süreli iş sözleşmesi ise, görülecek olan işin tamamlanmasının taraflarca öngörülen belirli bir vadeye tabi olduğu, sözleşme süresinin bu vade sonunda herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın sona ereceği sözleşme türü olarak tanımlanmaktadır. Nitekim Kanun’un 11. maddesinde de belirli süreli iş sözleşmesi, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, yukarıda bahsi geçen kuralın ilk istisnasını, geçerliliği yazılı şekil şartına bağlanan belirli süreli iş sözleşmeleri oluşturmaktadır.

Kanun’un 8. maddesinde yer alan ilgili düzenlemeye göre süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmeleri yazılı şekil şartına tabidir. Aynı maddenin ikinci fıkrası ile de yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işverene en geç iki ay içinde işçiye aşağıdaki hükümleri içeren yazılı bir belge verme yükümlülüğü getirilmiştir:

  • Genel ve özel çalışma koşullarını,
  • Günlük ya da haftalık çalışma süresini,
  • Temel ücreti ve varsa ücret eklerini,
  • Ücret ödeme dönemini,
  • Süresi belirli ise sözleşmenin süresini,
  • Fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri

Maddenin devamında süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmünün uygulanmayacağı ve iş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Burada belirtmek gerekir ki, işbu madde uyarınca işçiye yazılı belge verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren aleyhine, her bir işçi için idari para cezasına hükmedilmektedir.

Kanun’un 11/1 maddesinde yer alan tanımda belirli süreli sözleşmelerin süre kısıtlaması bulunmaksızın yazılı şekil şartına bağlı olduğu şeklinde tanımlanması ile 8. maddede yalnızca bir yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılmasının zorunlu olduğu yönündeki düzenleme birbiri ile çelişmekte ve öğretide eleştirilmektedir. Süzek’e göre, yasa aynı konuda bir sorunu farklı bir biçimde düzenleyen iki çelişik hükmü kapsıyorsa, diğer deyişle mevcut bir hüküm yasadaki başka bir hüküm ile açıkça çatışıyorsa, bir çatışma boşluğu ortaya çıkar ve yargıcın bu boşluğu hukuk yaratmak (MK 1/2) suretiyle doldurması gerekir. Yargı organının bu boşluğu doldururken iş akdinin şeklini düzenleyen Kanun 8/2’yi esas alması uygun olacaktır[2]. Dolayısıyla sonuç olarak süresi 1 yıl veya daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması zorunludur.

Yazılı şekil şartı öngörülen bir diğer istisna ise Kanun’un 16/2. Fıkrasında düzenlenen takım sözleşmeleridir. Kanun’da yer alan tanım uyarınca, birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmeye takım sözleşmesi denir. Takım sözleşmesinin oluşturulacak iş sözleşmeleri için hangi süre kararlaştırılmış olursa olsun yazılı yapılması gerektiği, yapılacak sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücretin ayrı ayrı gösterileceği belirtilmiştir. Takım sözleşmesinde isimleri yazılı işçilerden her birinin işe başlamasıyla, o işçi ile işveren arasında takım sözleşmesinde belirlenen şartlarla bir iş sözleşmesi yapılmış sayılır.

Bir diğer istisna ise, Kanun’un 14. maddesinde düzenlenen ve kısmi süreli iş sözleşmelerinin alt başlığını oluşturan çağrı üzerine çalışmayı konu alan sözleşmelerdir. Çağrı üzerine çalışma Kanun’da, işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı kısmi süreli bir iş sözleşmesi olarak tanımlanmış ve bu çalışma koşullarının yazılı olarak belirlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Kanun’da uzaktan çalışma usulü de yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi şeklinde tanımlanmıştır. Kanun’un 14/5. fıkrası uyarınca uzakta çalışma usulüne göre yapılacak iş sözleşmesinde, işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin yer alacağı düzenlenmiştir.

İş Kanunu dışında Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’nda da iş sözleşmelerinin şekil şartlarına dair istisnai düzenlemelere yer verilmiştir. Basın İş Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca gazeteci ile kendisini çalıştıran işveren arasındaki iş akdinin yazılı şekilde yapılması zorunlu denmek suretiyle ilgili kanun kapsamına giren tüm iş sözleşmeleri kural olarak yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Deniz İş Kanunu’nun 5. Maddesinde ise kural olarak iş sözleşmesinin işveren veya işveren vekiliyle gemi adamı arasında yazılı olarak iki nüsha yapılacağı ve taraflardan her birine birer nüsha verileceği düzenlenmiştir.

Yazılı şekil şartına aykırılık halinin hukuki sonucu öğretide tartışmalıdır. Öğretide bir kısım yazar yazılılık şeklinin geçerlilik şartı olduğunu, diğer bir kısım ise ispat şartı olduğunu ileri sürmektedir. Yargıtay ise, yazılı şekli ispat koşulu olarak kabul etmiştir[3]. İspat koşulu olduğu görüşünü savunanlar, aksinin kabulü halinde iş hukukunun işçiyi koruma amacına aykırılık teşkil edeceğini, yazılı yapılmayan belirli süreli iş sözleşmelerinin geçersiz sayılması halinde işçinin bazı haklarından yoksun kalacağını ileri sürmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 12/2. fıkrasında yer alan genel hükümde ise kanunda sözleşmeler için öngörülen şeklin, kural olarak geçerlilik şekli olduğu tartışmaya mahal vermeyecek açıklıkta düzenlenmiştir.


[1] Süzek, İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2018, sf. 309

[2] Süzek, İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2018, sf. 311.

[3] YHGK, 19.3.1986, 9-555/251, Yargıtay 9. HD. 7.5.2009, 41218/12877.