Covid-19’un Sözleşme İmza Süreçlerine Etkisi

  1. Türk hukukunda özel şekil şartı öngörülen sözleşmeler dışında, taraflar bir hukuki ilişki içerisine girmek adına birbiriyle uyuşan iradelerini karşılıklı olarak açıkladıklarında sözleşme kurulmuş ve taraflar bu iradeleriyle bağlanmış olmaktadır. İrade beyanının açıklanması sözle, yazıyla veya çeşitli şekillerde olabilir. Diğer bir ifadeyle, Türk hukukunda istisnalar hariç olmak üzere borç doğuran sözleşmelerde şekil serbestisi prensibi egemendir[1]. Kanun bazı durumlarda sözleşmenin yazılı olmasını geçerlilik şartı olarak öngörmüşken, bazı durumlarda bu gereklilik ispat şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) madde 200 uyarınca, 2020 yılı için 4.480 TL üzerindeki hukuki işlemler senetle ispat edilmek zorundadır. Diğer bir anlatımla, anılan değerin üzerinde bir değer ihtiva eden sözleşmelerin geçerliliğinden bağımsız olarak varlığının ispatı için yazılı şeklin tercih edilmesi gerekecektir.
  2. Ticari hayatta taraflar; aralarındaki ilişkiye uygulanacak özel şartlar ile hak ve yükümlülüklerini belirlemek, bu şartların uygulanmasını temin etmek ve doğabilecek ihtilafların çözümünde kullanmak üzere genellikle yazılı bir sözleşme akdetmeyi tercih eder. Ancak günümüzde Covid-19 salgını nedeniyle birçok işletme, işin niteliği elverdiği ölçüde evden çalışma modeline geçiş yapmıştır. Bu süreçte bilgisayar ve cep telefonu gibi teknolojik ekipmanlar vasıtasıyla işlerin görülmeye devam edilmesi mümkün olmakla birlikte, işletmelerin faaliyetlerini sürdürebilmek için karşı tarafla bir araya gelmelerini gerektiren süreçlere bağlı olan ticari ilişkilerde aksamalar yaşanmaktadır. Özellikle bu dönemde, tarafların iradeleri uyuşmuş olsa dahi anlaşma şartlarının nasıl ispatlanacağı hususunda zorluk yaşanmaktadır. Mevzuatımız, tarafların bir araya gelmeden de yazılı şekilde sözleşme düzenlemesine imkân veren alternatif kurumlara yer vermiştir.
  3. Bu çalışmamızda, özellikle Covid-19 sürecinde tarafların hukuki delil niteliği kazanması amacıyla yazılı olarak düzenlemek istedikleri sözleşmeleri bir araya gelerek imzalama imkânı bulunmadığı durumlarda başvurabilecekleri yollar genel hatlarıyla değerlendirilecektir. 

I.GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANAN SÖZLEŞMELERİN İSPAT ARACI OLARAK KULLANILMASI

4.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 1 uyarınca sözleşmenin kurulması için iki veya daha çok tarafın bir hukuki sonuç meydana getirmek üzere karşılıklı irade beyanlarının birbirine uygun olması gerekmektedir[2]. İrade açıklaması açık ya da örtülü olabilir. TBK m. 12 uyarınca kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, sözleşmenin geçerliliği hiçbir şekle tabi değildir. Kural böyle olmakla birlikte, taraflar genellikle, geçerli bir şekilde kurulan bir sözleşmenin şartları konusunda uyuşmazlık doğması durumunda ispat aracı olarak kullanmak için sözleşmelerin yazılı olarak düzenlenmesini tercih etmektedir.

5.TBK m. 15 uyarınca imza, borç altına girenin el yazısıyla atılmalıdır. Borç altına girenlerin bu şekilde attıkları imzalarını taşıyan bir sözleşme, aksi ispat olununcaya dek kesin delil niteliğindedir. Dolayısıyla, her iki tarafı borç altına sokmaya yetkili kişilerin el yazısıyla attıkları imzasını (uygulamada sıkça kullanıldığı üzere “ıslak imza”) taşıyan bir sözleşmenin varlığı halinde, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında bir ihtilaf doğsa dahi ihtilafın çözümü bakımından imzalı sözleşme kuvvetli bir delil oluşturacaktır.

6.Özellikle Covid-19 salgını sürecinde temas etmemeye yönelik alınan tedbirlerin bir sonucu olarak, şirketler belirli bir hukuki ilişkiye girme konusunda mutabık kalsalar dahi şirket yetkilileri bir araya gelerek sözleşmeyi imza sürecini yürütememektedir. Tarafların sözleşme imzalamak üzere bir araya gelememeleri ya da ıslak imzanın fiziki koşullar nedeniyle temin edilememesi halinde, taraflar aralarında anlaşarak sözleşmeyi güvenli elektronik imza ile imzalayabilir.

7.Gelişen teknoloji, hukuki işlemlere de yansımakta ve her geçen yıl elektronik tebligat, elektronik imza gibi kurumlar uygulamada daha çok yer bulmaktadır. Mevzuatımızda da bu uygulamalara imkân tanıyan elektronik imza ve iletilere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Güvenli elektronik imza, Elektronik İmza Kanunu’ndaki (“EİK”) tanımıyla; a) münhasıran imza sahibine bağlı olan, b) sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, c) nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan ve d) imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan imzadır. EİK’da elektronik imza ile gerçekleştirilemeyecek işlemler de düzenlenmiştir. EİK m. 5/2 uyarınca kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.

8.Elektronik imzanın geçerliliği ve kullanım alanına ilişkin bazı yasal düzenlemeler aşağıdaki şekildedir:

-TBK m. 15 uyarınca güvenli elektronik imza, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurmaktadır.

-TBK m. 14/2 uyarınca güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler yazılı şekil yerine geçmektedir.

-HMK m. 199 uyarınca elektronik ortamdaki verilerin belge niteliğinde olduğu düzenlenmiştir.

-Yine HMK m. 205/2 uyarınca güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olduğu düzenlenmiştir.

-EİK m. 5 uyarınca güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurmaktadır.

Görüldüğü üzere mevzuatımız, güvenli elektronik imzayı da geçerliliği bakımından ıslak imza ile eşdeğer tutmakta, elektronik imza ile oluşturulan belgeleri senet hükmünde kabul etmektedir.

9.Elektronik imzanın kullanım alanı ve elektronik ortamda düzenlenen belgelerin koşullarına ilişkin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda da (“TTK”) birtakım düzenlemelere yer verilmiştir[3].

-TTK m. 18/3 uyarınca tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürme, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbar veya ihtarların elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sisteminden gönderilebileceği düzenlenmiştir.

-TTK m. 1525 ise tarafların açıkça anlaşmaları ve 18/3. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla: ihbar, ihtar, itiraz vb. beyanlar; fatura, teyit mektubu, iştirak taahhütnamesi, toplantı çağrıları, elektronik gönderme ve elektronik saklama sözleşmesinin elektronik ortamda düzenlenebileceğini, yollanabileceğini, itiraza uğrayabileceğini ve kabul edilebileceğini düzenlemektedir.

10.TTK kapsamındaki düzenlemelerden de görüldüğü üzere, tacirler arasında sözleşmelerin elektronik olarak imzalanmasına, sözleşmeye ilişkin ihbar ve ihtarların elektronik olarak gönderilmesine imkân tanınmıştır. Bu doğrultuda elektronik imza ile imzalanan sözleşme diğer tarafa doğrudan iletebileceği gibi kayıtlı elektronik posta hesabı vasıtasıyla iletilerek yazılı şeklin sağladığı ispat faydasından tam olarak yararlanılabilecektir. Elbette sözleşmenin elektronik olarak imza altına alınması halinde de tıpkı ıslak imza için gerekli olduğu gibi, şirketi temsil ve ilzama yetkili olan gerçek kişi/kişilerin elektronik imzasına ihtiyaç duyulacaktır.

II. KAYITLI ELEKTRONİK POSTA SİSTEMİ İLE YAPILACAK İŞLEMLERİN İSPAT ARACI OLARAK KULLANILMASI

11.Kayıtlı elektronik posta (“KEP”), yasal olarak geçerli ve teknik olarak güvenli elektronik postadır. Kayıtlı elektronik posta sisteminden elektronik ileti gönderip-almak için öncelikle KEP hesabı alınması gerekmektedir. KEP hizmet sağlayıcıları, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından internet sitesinde yayımlanmaktadır. KEP hesabı almak için bu hizmet sağlayıcılardan bir tanesine başvuru yapılması gerekmektedir. Hem gerçek hem de tüzel kişiler KEP hesabı başvurusunda bulunabilmektedir.

12.KEP sisteminde, elektronik postanın kim tarafından ne zaman gönderildiği, gönderilen iletinin ne olduğu, iletinin içeriğinin bir başkası tarafından değiştirilip değiştirilmediği ve gönderim zamanı kesin olarak belirlenebilmektedir. Bu kesinliği sağlayan temel öğeler güvenli elektronik imza ve zaman damgasının varlığıdır[4].

13.KEP üzerinden gönderilen elektronik iletiler, Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) m. 15/1 uyarınca, sistem üzerinde kayıt altına alınmakta ve aksi ispat edilinceye kadar kesin delil niteliği taşımaktadır.

14.KEP hesabı kullanımında ileti gönderecek olan tarafın elektronik imza sahibi olması gerekmektedir. KEP hesabı üzerinden, yalnızca KEP hesabına sahip gerçek ya da tüzel kişilerin KEP adreslerine gönderim yapılabilmektedir. KEP hesabına sahip gerçek veya tüzel kişiler tarafından resmi, özel ve ticari her türlü belge veya yazının, kurumlar ve şahıslar arasında gönderilmesi mümkündür. KEP hesabı aracılığı ile gönderme ve almaya konu işlemler,verilen örneklerle sınırlı olmamak üzere aşağıdaki şekildedir[5]:

-Her türlü bilgi ve belge,

-İhtar ve ihbar,

-Mutabakat ve ekstre,

-Sözleşme,

-Fatura,

-Teyit mektubu,

-Beyanname,

-Bildirge,

-Teklif, sipariş ve sipariş onayı,

-Toplantıya çağrı,

-İştirak taahhütnamesi.

III. TEYİT MEKTUBUNUN İSPAT ARACI OLARAK KULLANILMASI

15.Yukarıda da açıklandığı üzere TBK, sözleşmenin kurulması için tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarını yeterli bulmaktadır. Ancak zorunluluk bulunmadığı için yazılı şekilde yapılmayan sözleşmeler bakımından, bir tarafın yaptığı önerinin içeriği ile diğer tarafın kabulünün öneriye uygun olup olmadığının ve müzakere sonucunda tarafların iradelerinin aynı yönde olup olmadığının tespiti çok zordur. Bu nedenle TTK m. 21/3 uyarınca telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerde yapılan açıklamaların içeriğini doğrulamak adına bir tarafın diğer tarafa teyit mektubu gönderebileceği ve bu mektuba sekiz gün içerisinde itiraz edilmediği takdirde teyit mektubunun mutabık kalınan sözleşmeye uygun olduğunun kabul edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla sekiz günlük süre içerisinde itiraza uğramayan teyit mektubu, taraflar arasında kurulmuş sözleşme bakımından ispat vasıtasıdır.

16.TTK’nın “Tacir olmanın hükümleri” başlığı altında yer alan teyit mektubuna dair düzenlemede, teyit mektubunun alıcısı bakımından hüküm doğuracak hukuki sonuçlara yer verilmiştir. Dolayısıyla teyit mektubunun alıcısının, maddenin bağladığı hukuki sonuç da gözetildiğinde tacir olması gerekliliği açıktır. Öğretideki bir görüşe göre[6] hüküm, niteliği ve TTK’daki yeri itibariyle ancak tacirler arasında uygulama bulmakta ve ancak bir tacir diğer bir tacire karşı gönderdiği teyit mektubuna delil olarak dayanabilmektedir. Ancak ilgili hükümde, gönderene ilişkin bir hukuki sonuç düzenlenmediğinden, gönderenin tacir olmasının gerekmediğine dair görüşler de mevcuttur.

17.Bunun yanında, teyit mektubunun ilgili tarafın yetkili temsilcisi tarafından gönderilmesi gerekmektedir. Zira bir hukuki ilişki içerisine girmek isteyen tarafların yetkili temsilcileri vasıtasıyla mutabık kaldıkları sözleşme şartlarını doğrulayan yazının geçerli olması için yine yetkili temsilci tarafından gönderilmesi gerekir. Yetkisiz temsilci tarafından gönderilen teyit mektubuna itiraz edilmediği takdirde sözleşme, yetkili temsilci tarafından onaylanana dek askıda kalacaktır. Yetkili temsilci onayıyla birlikte sözleşme, başlangıçtan itibaren geçerli olacaktır. Ancak yetkili temsilci, sözleşmenin kurulma anında onay vererek iradesini karşı tarafa açıkladıysa sözleşme bu anda geçerli bir şekilde kurulmuş olacaktır. Bu ihtimalde sözleşme geçerli bir şekilde kurulmuş olmasına rağmen, tarafları sözleşme ile bağlamak için ispat aracı oluşturmak adına gönderilen teyit mektubunun yetkisiz temsilci tarafından gönderilmesi halinde ise teyit mektubunun “sözleşme içeriğini doğrulayan yazı” niteliğindeki ispat gücü zayıflayacaktır.

18.Teyit mektubu, kanunda yer alan tanımından da anlaşılabildiği üzere; taraflar arasında kurulmuş olan ve yazılı olmayan bir sözleşmenin, içeriğini doğrulamak adına gönderilmektedir. Dolayısıyla teyit mektubu içeriğinin, mutabık kalınan sözleşme içeriğine uygun olması gerekmektedir. Tarafların esaslı unsurları konusunda mutabık kaldıkları bir sözleşmenin yan unsurlarına ilişkin mutabakata varılmamış olabilir. Bu kapsamda sözleşmenin esaslı unsurlarına bağlı kalmak kaydıyla içeriğinde yan unsurların da belirlendiği teyit mektubuna itiraz edilmediği takdirde sözleşmenin teyit mektubu içeriğine uygun olarak kurulduğunu söylemek mümkündür.

19.TTK m. 21/3’te teyit mektubu; “taraflar arasında yazılı olarak kurulmayan sözleşmelerde yapılan açıklamaları doğrulayan bir yazı” olarak ifade edilmiş ve bu yazı, gönderen tarafından imzalanmış olması şartına bağlanmamıştır. Dolayısıyla yukarıda imzaya ilişkin tarif edilen usullerin izlenmemesi halinde teyit mektubu; HMK uyarınca iddiaya konu hukukî işlemin kesin olarak ispatına yeterli olmamakla birlikte, ilgili hukukî işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belge/delil başlangıcı olarak nitelendirilebilecektir.

20.TTK’da teyit mektubunun gönderilme usulü düzenlenmemiştir. Ancak teyit mektubunun elektronik ortamda düzenlenmesi ve yollanması TTK m. 1525 uyarınca tarafların açıkça anlaşmaları şartına bağlanmıştır. İspat vasıtası olarak kullanılan teyit mektubunun delil niteliğini güçlendirmek adına, noter, iadeli taahhütlü posta ya da imkân varsa KEP aracılığıyla gönderilmesi faydalı olacaktır.

IV. SONUÇ

21.Yukarıda detaylarına yer verildiği üzere, tarafların ispat imkanlarından faydalanmak amacıyla yazılı olarak düzenlemek istedikleri sözleşmeleri bir araya gelerek imzalama imkânı bulunmadığı durumlarda başvurulabilecek yollara ilişkin hususları özet olarak aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz:

  • Güvenli elektronik imza ile imzalanan sözleşmenin ispat aracı olarak kullanılması | Kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça, sözleşmenin geçerliliği hiçbir şekle tabi değildir. Kural böyle olmakla birlikte, taraflar genellikle, geçerli bir şekilde kurulan bir sözleşmenin şartları konusunda uyuşmazlık doğması durumunda ispat aracı olarak kullanmak için sözleşmelerin yazılı olarak düzenlenmesini tercih etmektedir. Tacirlerin sözleşmeyi bir araya gelerek imzalayamaması ve aralarında anlaşması durumunda, ilgili mevzuatta istisna olarak sayılan sözleşmeler haricinde güvenli elektronik imza kullanılabilecektir.
  • KEP sistemi ile yapılan işlemlerin ispat aracı olarak kullanılması | Tacirler arasındaki sözleşmenin her iki tarafının da KEP hesabı bulunuyorsa ve aralarındaki bildirimlerin elektronik ortamda gönderilmesi konusunda anlaşmışlarsa, bildirimlerin KEP üzerinden yapılması mümkündür. KEP sayesinde bildirimlerin karşı tarafa ulaşıp ulaşmadığı ve iletilen bildirime konu içeriğin değişikliğe uğrayıp uğramadığı sistem üzerinden tespit edilebilecektir.
  • Teyit Mektubunun ispat aracı olarak kullanılması | Herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla ya da sözlü olarak sözleşme kurulduktan sonra yazılı ispat aracı oluşturmak adına, sözleşmenin içeriğine ilişkin doğrulama yazısı niteliğindeki teyit mektubu karşı tarafa iletilebilir. Teyit mektubu içeriğinin, evvelce mutabık kalınmış sözleşme içeriğine uygun olarak hazırlanması gerekmektedir. Teyit mektubu gönderildikten sonra karşı taraf 8 gün içerisinde itirazda bulunmazsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye uygun olduğunu kabul etmiş sayılır. Teyit mektubunun ispat aracı olarak gönderilme amacı gözetildiğinde, noter, iadeli taahhütlü posta ya da imkân varsa KEP vasıtasıyla gönderilmesi faydalı olacaktır.
  • Bu çalışmamızda, herhangi bir şekil şartına tabi olmayan sözleşmeler açısından, Covid-19 sürecinde özellikle ticari süreçlerin yönetiminde esneklik sağlamak adına mevzuatımızın tanıdığı imkanlar genel hatlarıyla değerlendirilmiştir. Ancak her sözleşme tipi ve içeriğine ilişkin somut durum ışığında ayrıca değerlendirme yapılmasının faydalı olacağına şüphe bulunmamaktadır.

Saygılarımızla,

Bozoğlu-İzgi Avukatlık Ortaklığı


[1] Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, s.141.

[2] Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 49.

[3] TTK’da yer alan elektronik imzaya dair diğer düzenlemeler için bkz. m. 94, m. 855/4, m. 1526/2.

[4] Güneli, N., Kayıtlı Elektronik Posta: Bir Uygulama Örneği Olarak Elektronik Apostil, s.3.

[5] Öztürk, G., Türkiye’de E-Devlet Sürecinde Elektronik Tebligat ve Kayıtlı Elektronik Posta (Kep) Uygulaması, s.50.

[6] Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 78.